建议设立单独的针对未成年人及特殊群体的国家专职监护机构，承担特殊情况下的国家兜底的监护人角色。
同时，基于法定监护人的意思自治性，也应当在一定血亲范围内，允许法定监护人自由委托选任临时性的委托监护人，由国家授权的公权部门对被选任的委托监护人进行实质性考察。
■ 马麟
委托监护，是指法定监护人在特殊情况下，将其所享有的监护权进行转授权，并由被转授权人行使对被监护人的法定监护权的制度。
因法定监护权基于法律强制性规定产生，故其转授权行为也应基于法律的强制性规定获得，而非由法定监护人单方意定行使或法定监护人与被转授权人合意行使。原因在于“监护更多的体现为监护人对被监护人的法定照管义务，依理不得由义务人自由转承他人。因此，即便不必禁止委托监护，亦须得到严格限制，否则极易损害被监护人之利益”。
国内外委托监护制度的相关规定
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第22条前句规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。”由此可知，在民法通则实施时期，我国立法是认可“委托监护”制度的。但随着2017年民法总则实施后，确实未见“委托监护”制度的相关规定。这可能与民法总则的相关司法解释尚未出台及今年呼之欲出的民法典有关，期待在未来的民法典中，监护制度有其一席之地和更为详尽的规定。
同时，我国未成年人保护法第16条规定：“父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护责任的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。”此处“应当”的表述，同时蕴含了法定条件下父母有权委托他人代为监护之规范意旨，有相当于授权规范之效用。
世界主要国家的民法典就“委托监护”制度也均有规定，但其特点在于，被监护人（通常指未成年人）的父母为天然的第一顺位法定监护人，一般只有在父母去世后，才发生监护权的委托转移。这与我国民法总则第29条的规定相同，但与民通意见第22条前句及未成年人保护法第16条的规定相悖。
如《法国民法典》第403条：“如父母二人中后去世的一方在其本人去世时仍然在行使亲权，选任监护人的个人权利，仅属于该后去世的父或母，无论其选任的监护人是否是未成年人的血亲属。（在这种情况下）指定监护人，只能以订立遗嘱或者以在公证人前做出特别声明的形式为之。”
《德国民法典》第1776条规定：“被监护人的父母所指定为监护人的人，有做监护人的资格。父亲和母亲已指定不同的人的，以最后死亡的父母一方的指定为准。”同时，第1777条规定：“（1）仅在父母于死亡时有权照顾子女的人身和子女的财产的情形下，父母才能指定监护人……（3）监护人的指定以终意处分为之。”
委托监护制度的解决方式
笔者认为，鉴于中国地域面积广大，全国各地区经济发展不均衡，人员流动量巨大，广大农村地区留守儿童多和空巢化、断层化等诸多特点，为了切实保障未成年人的合法权益，特别是广大农村地区留守儿童的权益，即便不出现此次“新冠肺炎”疫情，也应设立委托监护制度。
目前我国民法总则第32条“没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任”的“监护兜底条款”，在实践中很难操作。
原因在于，民政部门和村、居委会一般并不具备专业化的监护能力和监护水平，同时，对于被监护人不同层次和状况的身体上、物质上以及精神上的各类不同程度的需求，对于民政部门和村、居委会显然勉为其难。
因此，笔者建议，设立单独的针对未成年人及特殊群体的国家专职监护机构，承担特殊情况下的国家兜底的监护人角色。同时，基于法定监护人的意思自治性，也应当在一定血亲范围内，允许法定监护人自由委托选任临时性的委托监护人。但国家应当立法，通过国家授权的公权部门，对被选任的委托监护人进行实质性考察，重点对其是否有资格和能力担任“委托监护人”这一重要法律角色进行审查和确认。在确认后，其才可以在对应的委托期限内行使监护权，履行监护职责。
当然，鉴于我国特殊国情，也可以考虑由非营利性的社会组织承担“委托监护人”这一角色，但需要国家制定相应法律制度，对上述社会组织进行相关的审查和许可，并进行年审，设置准入清单予以公示。
（作者系北京市国信公证处公证员）
责任编辑：陈洁
